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QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE FIADOR E AVALISTA?

- Ô Rafa: fiança ou aval, qual o melhor?

Depende para quem...

Tanto o fiador como o avalista são espécies de garantidores do devedor principal. Pensemos nos exemplos: JOÃO está locando um imóvel em Itapema/SC, e como garantia do cumprimento de suas obrigações traz MARIA como sua fiadora (garantidora). No aval, o exemplo que podemos citar é a emissão de um cheque por JOÃO tendo MARIA como avalista desse título de crédito.

- Mas quais as diferenças, Rafa?

Bem, vamos lá!

1. A PRIMEIRA delas é que a fiança existe no mundo dos contratos (direito civil), enquanto o aval está no mundo dos títulos de crédito (direito empresarial). Os contratos são firmados entre devedor e credor, enquanto os títulos de crédito são emitidos pelo devedor em favor de um credor. Exemplos de contratos são: compra e venda, locação, confissão de dívida... e exemplos de títulos de crédito são: cheques, notas promissórias, títulos de crédito, cédulas de crédito bancário, industrial ou rural... Portanto essa é a primeira diferença, que diz respeito sobre o documento que cria a obrigação = fiança no caso de contratos e aval no caso de títulos de crédito. 

2. A SEGUNDA diferença é sobre eventual ordem de execução pelo credor. Vamos seguir no nosso primeiro exemplo: JOÃO não pagou o aluguel de seu imóvel, será que o credor pode ajuizar ação de cobrança contra devedor e fiador ao mesmo tempo ou há uma ordem? A isso denomina-se BENEFÍCIO DE ORDEM ou RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O benefício de ordem existe para os casos de fiança, mas não existe para o avalista. Neste sentido, MARIA (fiadora) pode exigir que primeiro sejam executados os bens de JOÃO (devedor principal), mas o mesmo não ocorre no caso de aval, situação em que o credor pode escolher executar os bens do devedor principal e avalista simultaneamente, ou mesmo executar tão somente os bens do avalista, face a sua RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

(CURIOSIDADE: Há autores que dizem que o avalista é uma espécie de camaleão, na medida que se comporta exatamente como se devedor principal fosse).

Mas ATENÇÃO: o fiador pode renunciar o seu benefício de ordem expressamente no contrato e assim ser executado antes ou de forma simultânea com o devedor principal. Por isso, fique atento ao contrato que você está assinando (não é incomum está cláusula em contratos de locação, por exemplo).

3. Uma TERCEIRA diferença diz respeito ao BEM DE FAMÍLIA do aval ou fiador. O bem de família é a propriedade destinada à residência e família da família, que recebe o benefício da IMPENHORABILIDADE, conforme art. 1º da Lei n.º 8.009/90. Neste sentido, ainda que haja uma execução contra determinada pessoa, o imóvel de sua residência não pode ser levado a penhora.

Mas há exceções e uma delas é a fiança concedida em contrato de locação residencial, ou seja, se MARIA, no nosso exemplo, possui um único bem imóvel, que é destinado à sua residência e de sua família, esse imóvel é considerado BEM DE FAMÍLIA e portanto é impenhorável (regra geral), mas essa impenhorabilidade não vale para o locador naquele contrato em que ela foi fiadora (exceção). Nesse exemplo hipotético, MARIA pode perder seu imóvel em eventual execução de dívida decorrente do contrato de locação.

(ATENÇÃO para exceção da exceção: Segundo o STJ, na locação comercial segue a regra de impenhorabilidade do bem de família de propriedade do fiador).

Por outro lado, o mesmo não ocorre no aval, de maneira que, ainda que MARIA seja avalista de determinado cheque emitido por JOÃO, o imóvel residência destinado à sua residência (bem de família) não pode ser executado pela referida dívida, pois estará protegido pela impenhorabilidade legal.

Assim, em síntese, a terceira diferença é que o bem de família pode ser penhorado no caso de dívida decorrente de fiança em locação residencial, mas não pode ser no caso de dívida decorrente de aval.

4. Por fim, uma QUARTA diferença é a responsabilidade com os acessórios da dívida principal, tal como juros e multa convencional: a) A FIANÇA pode ser LIMITADA OU ILIMITADA (art. 821 e 822 do Código Civil): no primeiro caso (ilimitada), a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais, desde a citação do devedor; e, no segundo (fiança limitada) as partes pactuam qual o valor que o fiador fica responsável; e, b) O AVAL é necessariamente LIMITADO ao valor expresso no título de crédito, não abrangendo, portanto, os acessórios como juros e multa convencional.

- E o cônjuge também precisa assinar, Rafa?

Sim, precisa. O art. 1.647 do Código Civil prevê que nenhum dos cônjuges (ou companheiro) poderá sem autorização do outro prestar aval ou fiança - exceto no regime da separação absoluta de bens. Porém, a ausência de anuência do cônjuge ou companheiro não anula o aval ou fiança, apenas resguarda a meação do cônjuge que não consentiu.

- Entendi! Mas afinal, qual é melhor: fiança ou aval?

Bem... Para o credor o melhor é fiança, e para o devedor melhor é o aval.
 

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Abraços!!!

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